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廣告過濾是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)引熱議

視頻網(wǎng)站目前主要通過“廣告+免費(fèi)視頻”的方式為用戶提供服務(wù)，但是越來越多的瀏覽器、服務(wù)器等以屏蔽廣告為賣點(diǎn)大做文章，這是違反公認(rèn)商業(yè)道德的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還是尊重消費(fèi)者選擇權(quán)的技術(shù)革新?是應(yīng)由司法干預(yù)，還是交由市場(chǎng)判斷?

近年來，我國已出現(xiàn)了數(shù)起因過濾廣告行為而引發(fā)的訴訟。獵豹瀏覽器過濾視頻廣告案是最早受到業(yè)界關(guān)注并引發(fā)討論的案件，此后，“極路由”路由器因屏蔽視頻廣告被訴不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，“ADsafe”凈網(wǎng)大師軟件同樣因屏蔽視頻廣告被多家視頻網(wǎng)站訴至法院，近期正在審理中的還有魅族路由器屏蔽視頻廣告被訴不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案。目前，各界關(guān)于廣告過濾行為的定性問題仍存在較大分歧。近日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)以“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的界定及法律適用”為主題，邀請(qǐng)來自學(xué)界、法律實(shí)務(wù)界及企業(yè)代表就此進(jìn)行深入研討。

產(chǎn)業(yè)觀點(diǎn)各執(zhí)一詞

在目前的訴訟中，原告方往往是優(yōu)酷、愛奇藝、搜狐等主流視頻網(wǎng)站，這些視頻網(wǎng)站每年投入巨資購買版權(quán)或生產(chǎn)自制內(nèi)容，以“廣告+免費(fèi)視頻”為主要盈利模式，而被告方瀏覽器、服務(wù)器經(jīng)營者往往以“自動(dòng)攔截視頻網(wǎng)站廣告”“看視頻不等待”等為宣傳語，為用戶提供屏蔽廣告服務(wù)。

優(yōu)酷、騰訊視頻等相關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，目前“廣告+免費(fèi)視頻”仍是視頻網(wǎng)站最主要的商業(yè)模式，雖然付費(fèi)模式有所發(fā)展，但在視頻網(wǎng)站的收益中所占比重仍然很小。如果允許瀏覽器、服務(wù)器屏蔽視頻廣告，視頻網(wǎng)站很可能難以獲得廣告收入，這種行為嚴(yán)重破壞了視頻網(wǎng)站現(xiàn)有的“廣告+免費(fèi)視頻”的商業(yè)模式，在此情況下，視頻網(wǎng)站只能采取收費(fèi)模式。短期來看，這一變化將使得用戶觀看視頻所支付的對(duì)價(jià)由原來“可選擇性”地支付時(shí)間成本或經(jīng)濟(jì)成本變?yōu)?ldquo;只能”支付經(jīng)濟(jì)成本;長期來看，如果視頻網(wǎng)站無法使用“廣告+免費(fèi)視頻”這一模式，而網(wǎng)絡(luò)用戶較難接受收費(fèi)模式，則在未來一段時(shí)間內(nèi)，將很可能出現(xiàn)整個(gè)視頻網(wǎng)站行業(yè)難以維系的局面。雖然用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻的渠道不僅僅來源于視頻網(wǎng)站，但這一情形的出現(xiàn)，必然會(huì)使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內(nèi)容的機(jī)會(huì)大大減少，從而客觀上導(dǎo)致用戶的利益受到損害。

360相關(guān)負(fù)責(zé)人則認(rèn)為，商業(yè)模式本身并不受法律保護(hù)，視頻網(wǎng)站對(duì)其商業(yè)模式也不享有任何法定權(quán)利。屏蔽、過濾廣告的行為并沒有構(gòu)成對(duì)視頻網(wǎng)站合法權(quán)益的實(shí)際損害。首先，用戶不負(fù)有觀看視頻廣告的義務(wù);其次，廣告被屏蔽、過濾，也不必然導(dǎo)致視頻網(wǎng)站商業(yè)收益的減損。貼片廣告收入并非視頻網(wǎng)站唯一收入來源。除貼片廣告外，還有“對(duì)聯(lián)”廣告、“彈窗”廣告、“外鏈”廣告、播放中的“暫停”廣告以及現(xiàn)在發(fā)展起來的收費(fèi)模式等。瀏覽器屏蔽廣告獲得的商業(yè)利益是通過為用戶帶來更好的體驗(yàn)來實(shí)現(xiàn)的，并為消費(fèi)者提供了自主選擇權(quán)和公平消費(fèi)權(quán)。此外，瀏覽器屏蔽廣告如果沒有針對(duì)某一個(gè)視頻網(wǎng)站，并不存在可能的惡意，因此應(yīng)認(rèn)定其不存在消極的用途，符合技術(shù)中立原則，應(yīng)在合理的限度內(nèi)給這樣的模式一定的發(fā)展空間。

在現(xiàn)有的判決中，法院認(rèn)為經(jīng)營者可以通過技術(shù)革新和商業(yè)創(chuàng)新獲取正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，但非因公益必要，不得直接干預(yù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的經(jīng)營行為，因此，在獵豹瀏覽器等案件中，廣告過濾行為都被認(rèn)定為超出了正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的合理限度，損害了視頻網(wǎng)站的合法利益，違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

學(xué)界建議個(gè)案判斷

對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，這類案件主要涉及兩方面問題：其一，保護(hù)的是權(quán)益而不是權(quán)利，權(quán)利是絕對(duì)的，權(quán)益很難界定;其二，權(quán)益到底要不要保護(hù)，保護(hù)到什么程度，這是個(gè)案判斷的問題。中國科學(xué)院大學(xué)法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)系教授李順德認(rèn)為，對(duì)于廣告過濾行為，不能簡單地、絕對(duì)地都認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還要具體分析，是否符合不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的要件。

中國人民大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)教研室主任張廣良認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是行為法，核心是維護(hù)正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。在已經(jīng)判決的案件中，出現(xiàn)了不僅要保護(hù)商業(yè)模式，有的還要保護(hù)商業(yè)利益，這是值得商榷的地方。對(duì)于廣告過濾行為，首先要考慮技術(shù)本身是否具有中立性，然后再考慮使用技術(shù)行為的正當(dāng)性。如果技術(shù)本身具有中立性，具有值得推行的用途，使用技術(shù)的行為要結(jié)合案件的基本事實(shí)判斷其正當(dāng)性。比如過濾瀏覽器是否進(jìn)行了針對(duì)性開發(fā)。過濾瀏覽器好比是路障，警察可以用它封路，本身具有中立性，但如果有人設(shè)置路障專門用于堵塞了某一住戶，影響了他人經(jīng)營則是不當(dāng)?shù)摹?/p>

對(duì)于以往判決中普遍適用的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條，有學(xué)者認(rèn)為，從保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和行業(yè)發(fā)展的角度，不宜過量使用，而應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、平衡利益和干預(yù)有度的原則。至于新修訂后的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十二條，北京大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任肖江平認(rèn)為，更應(yīng)審慎使用，以為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)提供較為寬松的空間。技術(shù)的發(fā)展歷史表明，技術(shù)的發(fā)展往往具有超前性。當(dāng)某項(xiàng)技術(shù)的發(fā)展前景尚不十分明朗時(shí)，不宜貿(mào)然禁止或限制，反而應(yīng)當(dāng)留有余地，為創(chuàng)新和發(fā)展留下一定的空間。

據(jù)介紹，國外因此類廣告過濾行為引發(fā)的訴訟較為少見。影響較大的德國“電視精靈”案中，被告通過“電視精靈”這一控制裝置，在選定的節(jié)目廣告播放時(shí)間內(nèi)向電視機(jī)或錄像機(jī)發(fā)出指令信號(hào)，直接轉(zhuǎn)到不插播廣告的節(jié)目，并在廣告時(shí)間結(jié)束時(shí)轉(zhuǎn)回原頻道，法院認(rèn)為，被告廣告屏蔽裝置的銷售雖然加重了原告的經(jīng)營負(fù)擔(dān)，但并未威脅其生存。然而，對(duì)于被告而言，廣告屏蔽本身是其具有商業(yè)效果的核心，若被告企業(yè)被禁止生產(chǎn)和銷售廣告屏蔽裝置，會(huì)遭受危及生存的損害，最終法院判定被告不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

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